Partiendo de que la transmisión de la propiedad se lleva a cabo en nuestro ordenamiento por la concurrencia de titulo y modo, es decir, contrato y traditio o entrega material de la cosa, puede plantearse la cuestión de dilucidar si se completa la transmisión del dominio en aquellos casos en los que el transmitente resulta ser dueño pero no poseedor del objeto transmitido.
Recordemos como el artículo 609.2 de Código Civil establece que “la propiedad y los demás derechos reales se adquieren y se transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición«.
Traditio
En este punto han de diferenciarse las siguientes posiciones:
Tesis Restrictiva:
Si el propietario no tiene la posesión no puede transmitir el dominio. En defecto de posesión no existe posibilidad de traditio ni por tanto de transmisión del dominio sobre la cosa.
Esta tesis es defendida por quienes estiman que la tradición es un hecho, un presupuesto sine qua non de la transmisión de la propiedad. Ven la traditio instrumental como simple forma de tradición entendida ésta como entrega de la posesión.
Tradición instrumental
Tesis Amplia:
Considera que es posible la traditio aunque el transmitente no tenga la posesión de la cosa. Defienden la traditio instrumental como forma de tradición que transmite el dominio, es decir, el derecho real aunque el tradens sea propietario no poseedor. A su vez pueden diferenciarse las siguientes opciones:
- El propietario puede no tener la posesión material o inmediata de la cosa pero sí ha de tener la posesión civil o mediata (por ejemplo la del arrendador o el propietario inmobiliario inscrito)
- El propietario puede incluso transmitir el dominio si no tiene la posesión civil porque la cosa la posee un tercero a título de dueño.
Ahora bien, la posición que adoptemos en relación a estas dos últimas tesis puede depender de lo convenido por las partes.
Así y en relación a la traditio instrumental del art.1462.2CC dice Diez Picazo:
Si el tradens no tiene ningún tipo de posesión mediata o inmediata y así lo ha manifestado en la escritura se ha de considerar que ha dispuesto de su situación sea de propietario no poseedor y en consecuencia ha cedido la acción de reclamación contra el que posee indebidamente (acción que puede ser objeto de negocios jurídicos como demuestra el art.186CC). Si no lo ha manifestado el accipiens gozará de la misma posición. Otra cosa es que pueda ejercitar las acciones contractuales contra el tradens que se arroga una situación que no tenía, es decir, la de propietario poseedor.
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