Algunas empresas establecen en sus contratos de trabajo la obligación del trabajador de avisar a la empresa con una antelación mínima superior a la fijada por el Estatuto de los Trabajadores o el Convenio Colectivo. Esta clausula, conocida como pacto de preaviso, será nula de pleno Derecho incluso aunque intente justificarse por parte de la empresa en la necesidad de reponer el trabajador o en razones de organización interna. Así lo establece claramente el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en su sentencia 003235/2020 de 22 de septiembre de 2020, acogiendo plenamente el razonamiento defendido por el abogado especialista en derecho laboral de Abogado Amigo, en defensa y representación del trabajador de una conocida empresa de tecnología y desarrollo informático.
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La sentencia del juzgado de lo Social de Valencia que resuelve en primera instancia y la posterior sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que resuelve el recurso de suplicación, aplican la doctrina judicial recogida en la STS de 31 de marzo de 2011, recurso 3312/2010 en la que la Sala IV recuerda que establecida en el convenio la regulación específica sobre el preaviso, la fuerza y eficacia que al mismo confieren los arts. 3.1 y 82.3 ET impone el sometimiento de las cláusulas pactadas entre las partes a lo preceptuado en la norma convencional, sin posibilidad de contravención de lo que el convenio disponga al regular el pacto de preaviso.
¿Es válido un pacto de preaviso del cese más amplio del legal?
Las reglas del convenio tendrán la naturaleza de normas mínimas, de ahí que serán nulas las cláusulas cuyo tenor sea contrario a la normativa paccionada. Así las cosas, el precepto convencional en cuestión, sólo puede ser interpretado en el sentido de que la antelación mínima se refiere a la comunicación del trabajador y supone que el trabajador puede avisar a la empresa con un tiempo superior, debiendo respetar en todo caso los quince días, que juegan como un mínimo imperativo que es la única que vincula a los juzgados a la hora de resolver controversias sobre el pacto de preaviso estipulado en el contrato de trabajo.
Aunque la referida sentencia del Tribunal Supremo incluye un voto particular, sólo representa la opinión discordante al postulado básico de defensa de la posición de los trabajadores en la contratación estableciendo en el Estatuto de los Trabajadores y en en el desarrollo de los Convenios Colectivos un corsé que impide la modificación in peius. Por ello no podrá sustentarse acción alguna en la opinión discordante de una sentencia.
Las normas de contratación de Derecho Laboral son normas de ius cogens. Es muy probable que la normativa laboral no ofrezca la flexibilidad que algunas empresas desearían para la organización de su plantilla y que prefieran un sistema de contratación basado en el arrendamiento de servicios del Código Civil en lugar de la legislación laboral. Pero, es temerario pretender que ningún tribunal desmonte la protección de los trabajadores en la negociación con los empresarios dando validez a esos pactos.
Jurisprudencia sobre el plazo de la comunicación del cese del trabajdor
Es por ello que la Sala del TSJ, guardando la cordura que le caracteriza, resolvió la cuestión conforme a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de marzo de 2011 y no en base a un voto particular aislado y contrario a las normas básicas de organización de la defensa de los trabajadores en nuestro sistema constitucional como pretendía la parte recurrente.
La sentencia referida es dictada en relación a la validez de la cláusula de preaviso establecida por un periodo superior al mínimo fijado por convenio colectivo, interpretándose que cuando este habla de que el trabajador que desee resolver voluntariamente el contrato con anterioridad a su vencimiento, ha de ponerlo en conocimiento de la empresa con una antelación mínima determinada expresada en días, no significa que ese plazo mínimo pueda libremente ser incrementado por pacto entre las partes, ya que la antelación mínima se refiere a la comunicación del trabajador y supone que este puede avisar a la empresa con un tiempo superior, debiendo en todo caso respetar el plazo fijado en convenio que juega como mínimo imperativo. De la misma forma, fijar como obligatorio un plazo de preaviso superior al establecido en el convenio y penar su incumplimiento con el abono por el trabajador del salario correspondiente al periodo no preavisado, implica establecer una obligación más gravosa que la que el convenio impone.
Huelga decir que establecer un periodo amplio de preaviso es una medida tendente a desincentivar la libertad del trabajador en la elección de su empleo, así como de establecer una penalización económica al empleado que desea cambiar de puesto de trabajo.
Lo que busca esta clausula y produce materialmente es la imposibilidad de desvinculación del trabajador del empleador y por ello cercena la libertad de contratación de los trabajadores en el ámbito laboral creando servidumbres personales en las que solo una parte, la empresa, tiene capacidad de decisión sobre la resolución de la relación laboral.
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