Tras un periodo de relación con una sociedad, en muchas ocasiones se plantea a trabajadores o administradores la imposibilidad de ejercer actividades comerciales en el mismo ámbito que habían venido desarrollando en la sociedad en la que trabajaban. Esta prohibición de competencia… ¿hasta qué punto es exigible? ¿cómo debe pactarse? ¿puede ser considerada competencia desleal?

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En el Derecho Mercantil español la prohibición de dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social de una empresa la encontramos referida a la actividad de los administradores de la misma. El artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, establece:

Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior

Prohibición de competir de los administradores

Sin muchos artificios jurídicos, podemos por lo tanto extraer dos conclusiones de la literalidad del precepto:

  1. La prohibición legal de competencia afecta única y exclusivamente a los administradores durante el tiempo en el que ejercen este cargo. Terminado su cargo por cualquier causa o motivo, cesa la prohibición. No existe por lo tanto una prohibición legal de no competencia ni puede exigirse que un ex-administrador no pueda desarrollar su actividad en una compañía competidora de la originaria.
    Desde que termina en su cargo el administrador, podemos afirmar que no está incurso en la prohibición de competencia del artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital.
  2. La prohibición legal de competencia no se extiende a los socios de la sociedad. En muchas ocasiones los socios sienten agredida la confianza de otros participantes en la sociedad al comenzar relaciones con empresas competidoras, ya sea participando como socios también en aquellas, ya sea desarrollando actividad laboral en las mismas.

Sin embargo el socio no está incurso en la prohibición de competencia del artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital. Para que pueda ser exigible un deber de fidelidad con la empresa a uno de los socios es necesario que se haya suscrito el correspondiente pacto de socios entre ellos.

Pacto de no competencia

El pacto de socios es un documento clave para garantizar el compromiso de los partícipes en una sociedad mercantil y es fundamental cuando los socios participan en el desarrollo de la actividad de la empresa. Mientras que cuando nos encontramos ante socios capitalistas su conocimiento del día a día de la sociedad se ve limitado por el derecho de información regulado por la Ley de Sociedades de Capital, en el caso de socios que se involucran en el lanzamiento o gestión de la sociedad, el establecimiento de reglas de fidelidad y mutua responsabilidad que sean más detalladas que las legales resulta un elemento prácticamente imprescindible.

Este tipo de pactos son fundamentales para preservar o bien la independencia de los comerciales o equipos de ventas de la empresa o bien el Know How de la sociedad.

Respecto de la independencia, se intenta evitar que puedan existir conflictos de intereses al concluir las ventas. Si en la misma cartera pudieran ofrecerse servicios que pudieran ser alternativos, el comercial o vendedor podría servirse del momento de venta para colocar productos de otras compañías.

Sin embargo es mucho más importante centrar la atención sobre los supuestos en los que se establece para asegurar el secreto de determinados intangibles de la empresa que constituyen el valor de su fondo de comercio. La persona con la que se suscribe el acuerdo, ya sea trabajador, socio o directivo, tendrá como consecuencia de su actividad laboral acceso y conocimiento de ciertas informaciones vitales para la empresa. Si no se acordase la no competencia, terminada su relación con la empresa podría utilizar esos conocimientos estratégicos en empresas similares dedicadas al comercio de productos alternativos al de la empresa inicial.

Con estos pactos se evita ese reciclaje de conocimientos y posible utilización desleal de los activos intangibles de la empresa.

La prohibición de competencia puede también establecerse contractualmente tanto durante el ejercicio de un cargo societario de administrador como para el momento posterior a la terminación de dicho cargo. Hablamos en este caso de prohibición de competencia contractual y postcontratual. En ambos casos, en tanto en cuanto supone una restricción al Derecho a la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución Española, deben darse dos características necesariamente conforme establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de julio de 2003:

  • El pacto de no competencia debe ser expreso, limitado en el tiempo y justificado en un interés comercial de la sociedad. Por ello no podemos plantear una “condición general” o clausula tipo que establezca estas limitaciones en todos los contratos de una empresa, sino que debe limitarse a aquellos trabajadores o directivos en los que exista causa suficiente para exigirlo. Dicho de otra forma, aunque lo firmemos no quiere decir que sea válido.
  • El pacto debe establecer una compensación económica suficiente para el trabajador afectado.
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Contrato de no competencia

El empleado, administrador o socio se compromete a que, cuando termine su relación con la empresa, no tendrá relación laboral con empresas competidoras a la inicial ni iniciará actividad propia en el mismo ámbito de comercio.

Cuando estos pactos se suscriben con trabajadores suponen una restricción a sus expectativas de reincorporación al mercado de trabajo al terminar su relación laboral. Por eso debe ser objeto de indemnización económica en la cuantía que se hubiera fijado de antemano en el contrato o la acuerden en ese momento las partes. Es muy recomendable fijar todos los extremos, incluida la indemnización en el momento inicial de la relación.

Para que sean efectivas este tipo de cláusulas contractuales, debe describirse con exactitud qué tipo de competencia es la que se prohíbe, ya que si acudimos a cláusulas demasiado genéricas podrían ser consideradas como nulas. El empresario debe examinar el puesto de trabajo y decidir, a la vista de lo que vaya a conocer el empleado, qué no va a poder hacer cuando termine su contrato.

Por otra parte es importante señalar la forma en la que se sancionará el incumplimiento del compromiso de no competencia asumido.

Es importante desarrollar una adecuada política de no competencia en el seno de las sociedades de responsabilidad limitada o anónima cuando las empresas tienen una política de desarrollo y protección de intangibles bien estructurada que les permite responder a las contingencias que se plantees

Competencia desleal

Queda por último destacar que el desarrollo de actividades competitivas por parte del socio o ex trabajador deberá respetar en todo caso las normas de competencia desleal, con independencia de que pueda competir (lealmente). En ningún caso podrán las nuevas actividades en la sociedad competidora en perjuicio directo de la antigua. El uso o abuso de la posición adquirida como consecuencia de la participación en la primera sociedad determinaría en su caso que dichos actos puedan ser calificados de competencia desleal conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal, Ley 3/1991, de 10 de enero:

Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

En consecuencia y en resumen podemos concluir que aunque no exista motivo o causa que limite la competencia cuando ésta no ha sido pactada por el socio o el administrador, éste tampoco se verá libre de utilizar el conocimiento adquirido para causar un daño directo en la competencia que pueda realizar desde su nuevo cargo.

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