Hablar de Derecho y SEO puede parecer un intento de mezclar agua y aceite. Muchos consultores SEO entienden que las técnicas off page usadas para posicionar naturalmente una página web en los resultados de búsqueda (fundamentalmente el link building) son meramente recursos técnicos irrelevantes desde el punto de vista jurídico. Jesús P. López Pelaz, Director del Bufete Abogado Amigo, subraya la trascencencia que puede tener en determinadas ocasiones por el uso de marcas ajenas para obtener resultados propios (posicionando la propia página en las búsquedas de la marca ajena) o resultados ajenos (perjudicando el posicionamiento de un competidor mediante el uso del controvertido SEO negativo).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de referirse a las especialidades jurídicas que se derivan de las técnicas de posicionamiento en buscadores mediante el uso de subastas de publicidad o posicionamiento SEM. Son muchos los juristas que tratan los resultados de búsqueda como un todo en general (con independencia de su naturaleza) y muy pocos los que entienden la diferencia entre SEO y SEM. Respondiendo a una dinámica totalmente diferente y dependiendo los resultados de unas técnicas netamente diferenciadas, debemos tratarlos desde un perfil que permita reflejar las pecuiaridades de cada uno.
Derecho y SEO
El propio Tribunal diferenciaba el supuesto que constituía la base de los hechos juzgados (SEM) del que denomina “posicionamiento natural” que es el que ahora nos ocupa: el SEO o Search Engine Optimization. Así en el Caso Interflora, 2011 en su punto 9 manifestaba: “Cuando un internauta efectúa una búsqueda a partir de una o varias palabras en el buscador Google, éste muestra los sitios web que parecen ajustarse más a dichas palabras por orden decreciente de pertinencia. Éstos son los denominados resultados «naturales» de la búsqueda”. En términos muy similares el propio tribunal diferencia ambas funciones de posicionamiento en el Caso Google France, 2010.
En el momento de afrontar la puja en el servicio Google Adwords de la palabra coincidente con una marca registrada, el Tribunal se plantea si ese uso por parte del prestador de servicios (Google) supera los límites de exclusión de uso de la marca registrada. Serán capitales para resolver este punto los argumentos contenidos en los puntos 87 y 88 que encuadran los hechos en el ámbito del ejercicio de publicidad en internet y por ello requiere que se garantice por el prestador de servicios de búsqueda la necesaria diferenciación que permita “a los internautas que recorren los anuncios mostrados en respuesta a una búsqueda sobre una marca concreta distinguir entre los productos o servicios del titular de la marca y los que tienen otra procedencia”. Como sabemos, el buscador Google cumple con este requisito sombreando ligeramente los resultados patrocinados (SEM) frente a los “naturales” en fondo blanco. En presentaciones complejas donde se incluyen además resultados locales y noticias, la diferenciación se hace más dificil y mantener el conocimiento suficiente del usuario es cuando menos cuestionable.
Debe facultarse al titular de la marca a prohibir que se muestren anuncios de terceros que los internautas pueden atribuirle erróneamente. Si esta diferenciación es clara y suficiente, no se producirá un “menoscabo efectivo o posible de la función de indicación” que es inherente al derecho marcario y que se describe en el apartado 84 de la sentencia del Caso Google.
Posicionamiento natural y la ley de marcas
En el derecho español, el articulo 11 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, impone a los titulares de medios de difusión de publicidad con respecto a la exigencia de que la publicidad aparezca claramente identificada como tal y, por lo tanto, la necesidad en este caso de diferenciar los llamados enlaces patrocinados de los «resultados naturales» del buscador.
Tanto de las sentencias mencionada como de lo dispuesto en la Ley parece que las técnicas de posicionamiento SEO quedan fuera del ámbito de la publicidad. Pero eso no quiere decir que sean juridicamente irrelevantes.
Llegados a este punto debemos plantearnos: ¿qué sucede cuando intencionadamente se distorsionan los resultados naturales? O mejor dicho, ¿qué trascendencia tiene que la competencia use mejor las técnicas SEO de posicionamiento que el propio titular de una marca registrada? Muchos consultores SEO confiesan que conseguir que las webs de sus clientes aparezcan antes que sus competidores cuando se buscan las marcas de aquellos es un objetivo realmente interesante.
Sin embargo el que sea técnicamente posible no quiere decir que sea juridicamente correcto. En opinión de Jesús P. López Pelaz, podemos cuestionar la licitud de posicionar mediante un fuerte link build usando como anchor text la marca de la competencia, de tal modo que, como resultado natural, Google posicione una web de competencia cuando se busca una determinada marca. En este caso el titular de la marca y el competidor con un adecuado uso de SEO aparecerán en pie de igualdad ante la búsqueda estricta del término marcario. La sana competencia y búsqueda de superioridad en los términos genéricos, aquí se trasforma en una pelea por acaparar las visitas que específicamente buscaban el origen empresarial designado por la marca.
Marcas y posicionamiento SEO
Aunque la sentencia a los casos Google no se refiere expresamente a este extremo, sí que encontramos algunos principios que pueden resultarle de aplicación. En concreto lo referido en los apartados 71 y 72 de la ya referida Sentencia Google en los que, sin determinar si el uso de palabras clave idénticas a marcas de competidores constituye o no una forma de publicidad comparativa, determina con total claridad que el uso del signo idéntico a la marca “para que lleguen a conocimiento del internauta no sólo los productos o servicios ofrecidos por este competidor, sino también los del propio anunciante, constituye un uso para los productos o los servicios de dicho anunciante”. Derecho y SEO parece que ahora ya no son tan distantes.
Esto, trasladado al aspecto técnico que venimos estudiando, implica que el uso de una marca como anchor text de los enlaces que apuntan a la página web del competidor para ofrecer los productos alternativos que éste ofrece, implica necesariamente un uso de la marca para los productos y servicios del beneficiado por esos enlaces, es decir, el titular del dominio que es enlazado.
Como ha declarado el Tribunal de Justicia, se produce este uso, en todo caso, cuando el tercero utiliza el signo idéntico a la marca de manera que se establezca un vínculo entre el signo y los productos que comercializa o los servicios que presta el tercero (sentencia Céline, apartado 23, y auto UDV North America 2009, apartado 47).
En consecuencia, podremos afirmar que el posicionamiento SEO de una web para la búsqueda de una marca ajena mediante la preparación de técnicas de link building es una explotación de marca prohibida por la Ley de Marcas y la normativa europea. Como el lector ya habrá adivinado, la dificultad (importante) en estos casos será conseguir probar la actividad realizada por el beneficiado de este tipo de técnicas de posicionamiento.
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Hola Javier Gómez.
La descripción de la conducta que aqui se define no tiene nada que ver con la dificultad de la prueba que tu planteas.
La primera pregunta sería: ¿es un uso ilegítimo de marca? Y, como queda razonado, la respuesta no puede ser otra que SÍ.
Ahora bien, inmediatamente después: ¿puede imputarse esa conducta ilegítima al webmaster? la respuesta aquí será «depende». La labor del que acusa y reclama deberá incluir la de encontrar evidencias electrónicas o rastros que apunten hacia el responsable de al web, de tal forma que no sólo se pruebe la acción si no también la autoría.
Muchas gracias por tu aportación.
Saludos
Pd.- Los backlinks, por favor, que sean con la keyword de una marca con más prestigio 😉
Interesante post pero con conclusiones erroneas por parte de los juristas Con ese planteamiento yo podría hacerte la puñeta generando cientos de backinks a tu sitio usando la keyword «legalitas» (tú no puedes evitarlo) y después chivarne a Legalitas para que te demande …
En este tipo de prácticas, tanto la jurisprudencia nacional como internacional han otorgado el uso del nombre de dominio a quien es titular registral de la marca.